首先，私募基金納入本法的主要是“增量”?；鸱ㄐ薹媾R的一個(gè)重要問(wèn)題，即現(xiàn)有的私募基金包括PE基金是否應(yīng)納入基金法。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，按照修訂草案，修法后納入本法調(diào)整的私募基金包括PE基金，只是基金的“增量”部分，不包括法律修改前設(shè)立的存量私募基金，特別是PE基金。這是因?yàn)橛捎诖饲胺蓻](méi)有對(duì)私募基金作出直接規(guī)定，以前所謂私募基金沒(méi)有一家是真正的私募“基金”，因?yàn)樗鼈円匆婪ǖ怯洖楣?，要么登記為合伙企業(yè)，然后對(duì)外宣稱為“基金”，其實(shí)這兩類組織都不是修法后法律所指的私募基金，因此法律修改后并不包括這部分內(nèi)容。修訂草案調(diào)整的只是增量基金，即只包括新的契約型、理事會(huì)型及無(wú)限責(zé)任型私募基金。原來(lái)那些變相的“基金”要直接納入基金法，必須依法改制或重新規(guī)范，否則不屬于本法的調(diào)整對(duì)象。
其次，陽(yáng)光私募基金也不直接納入基金法。陽(yáng)光私募基金是業(yè)界對(duì)于從事二級(jí)市場(chǎng)證券投資的資金信托的一種“昵稱”。按照目前的體制，這種陽(yáng)光私募基金是由信托公司監(jiān)管機(jī)關(guān)——銀監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)管。按照目前的立法不直接改變?cè)泄芾眢w制思路。對(duì)于這部分私募基金，雖然它也是信托關(guān)系，與法律規(guī)范的基金有較大的相似性，但因體制不同，也不能直接納入法中。當(dāng)然，如果陽(yáng)光私募的管理人或者信托公司認(rèn)為有必要，或者認(rèn)為按照修訂后的基金法規(guī)定的模式更利于自己的操作，可以將現(xiàn)有的陽(yáng)光私募基金予以結(jié)束轉(zhuǎn)而依據(jù)基金法設(shè)立新的證券投資私募基金。
第三，新型的私募基金類別是否納入基金法要依監(jiān)管機(jī)關(guān)規(guī)定?；鹗且环N投資方式，也是一種投資工具，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，利用這種工具可以進(jìn)行任何實(shí)業(yè)或者財(cái)務(wù)投資。立法不應(yīng)限制投資工具只能進(jìn)行某種投資。在上次立法中，囿于對(duì)有關(guān)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)分歧，雖經(jīng)幾年的努力，仍將產(chǎn)業(yè)與風(fēng)險(xiǎn)基金排除于法外。雖然本次修法對(duì)上述問(wèn)題做了必要的矯正，但因認(rèn)識(shí)和體制問(wèn)題仍未作根本改變。由于除有關(guān)部門(mén)目前負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)外，還有很多領(lǐng)域可以借用基金這種方式進(jìn)行投資，例如現(xiàn)實(shí)生活中的酒類投資基金、文化藝術(shù)品投資基金、房地產(chǎn)投資基金、并購(gòu)基金、期貨基金等，對(duì)于這種已經(jīng)或可能設(shè)立的基金既與有關(guān)方面管理的業(yè)務(wù)不產(chǎn)生交叉，又確實(shí)需要依據(jù)基金法進(jìn)行規(guī)范，但目前將其直接納入法中又恐引起誤解，對(duì)此草案第一百零七條第二款規(guī)定，非公開(kāi)募集基金財(cái)產(chǎn)的證券投資，包括買賣或持有股票、債券，或者國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券及其衍生品種。也就是說(shuō)，對(duì)于其他可能產(chǎn)生的新的私募基金品種是否納入本法調(diào)整，應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)來(lái)規(guī)定。
第四，現(xiàn)行公司、合伙企業(yè)有關(guān)證券投資只是參照適用本法。由于目前的基金法并沒(méi)有直接規(guī)定私募基金，一些從事證券與股權(quán)投資的私募又希望采取基金方式，他們便依據(jù)公司法和合伙企業(yè)法分別設(shè)立為公司或合伙企業(yè)，但其從事的業(yè)務(wù)與一般的公司與合伙企業(yè)不同，只是將所設(shè)立的公司或合伙企業(yè)的資產(chǎn)交由相關(guān)的資產(chǎn)管理公司從事二級(jí)或一級(jí)市場(chǎng)的股權(quán)投資。這種投資方式從本質(zhì)上說(shuō)并不屬于基金，不宜納入本法調(diào)整。
考慮這種投資的做法與基金比較類似，也是將基金資產(chǎn)委托他人管理，故在立法中有兩種意見(jiàn)，一是主張對(duì)這種機(jī)構(gòu)不納入本法調(diào)整；二是由于這種做法類似基金，更重要的是他們中的一部分直接投資二級(jí)市場(chǎng)，對(duì)這部分機(jī)構(gòu)應(yīng)予以監(jiān)管，并且對(duì)于從事一級(jí)市場(chǎng)股權(quán)投資目的也是要將其投資的股權(quán)拿到二級(jí)市場(chǎng)發(fā)行上市，對(duì)這部分機(jī)構(gòu)也不能排除于證券監(jiān)管之外。
對(duì)此，全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委副主任委員吳曉靈在全國(guó)人大常委會(huì)會(huì)議上所作的《關(guān)于中華人民共和國(guó)證券投資基金法(修訂草案)》的說(shuō)明提出，“由于現(xiàn)行基金法未規(guī)定非公開(kāi)募集基金，現(xiàn)行的非公開(kāi)募集基金(特別是PE類基金)主要以公司或有限合伙企業(yè)形式存在，在形式上并不屬于草案規(guī)定的非公開(kāi)募集基金?！睂?duì)此，有意見(jiàn)認(rèn)為，不應(yīng)將上述以公司或有限合伙企業(yè)形式從事證券投資活動(dòng)的機(jī)構(gòu)納入本法調(diào)整范圍，對(duì)這部分機(jī)構(gòu)及其投資活動(dòng)依據(jù)公司法、合伙企業(yè)法進(jìn)行工商注冊(cè)及運(yùn)作即可。經(jīng)研究，考慮到這些以公司、有限合伙企業(yè)名義出現(xiàn)的證券投資機(jī)構(gòu)，雖不叫證券投資基金，但其資金募集和對(duì)外投資行為實(shí)質(zhì)上仍是募集資金交由專業(yè)機(jī)構(gòu)管理和投資，實(shí)踐中也往往不嚴(yán)格按照公司法、合伙企業(yè)法運(yùn)作。如果僅因其不稱“基金”就不納入調(diào)整范圍，這將難以通過(guò)修改法律規(guī)范其募集和運(yùn)作，在實(shí)踐中也容易發(fā)生監(jiān)管套利行為，不利于非公開(kāi)募集基金行業(yè)規(guī)范發(fā)展。為此，草案第一百七十一條規(guī)定，“公開(kāi)或者非公開(kāi)募集資金，設(shè)立公司或者合伙企業(yè)，其資產(chǎn)由第三人管理，進(jìn)行證券投資活動(dòng)，其資金募集、注冊(cè)管理、登記備案、信息披露、監(jiān)督管理等，參照適用本法”。按照這一說(shuō)明，對(duì)這類投資不完全納入本法調(diào)整，但對(duì)其資金募集、注冊(cè)管理、登記備案、信息披露、監(jiān)督管理等，要參照適用本法。當(dāng)然，對(duì)于這一規(guī)定立法中也存在不同意見(jiàn)，不是最后確定，最終是否納入本法，要根據(jù)征求意見(jiàn)和常委會(huì)會(huì)議審議情況予以規(guī)定。
根據(jù)以上情況，我們認(rèn)為本次修改基金法并不改變當(dāng)前基金業(yè)管理體制。即使對(duì)股權(quán)投資仍維持現(xiàn)行做法不作變動(dòng)，按照目前基金法草案的規(guī)定，也不會(huì)產(chǎn)生體制與立法的沖突，沒(méi)必要過(guò)于擔(dān)心。
